El lunes 28 de octubre, la Asamblea Legislativa aprobó por unanimidad una reforma al Código de Familia, con la intención de propiciar que las parejas separadas se involucren de manera equitativa en la crianza de sus hijos.

A partir de ahora, el artículo 152 del Código tendrá un inciso que dirá que, en caso de divorcio, para el juez “será prioritario elegir la custodia y el ejercicio de la responsabilidad parental compartidas para ambos padres; para ello, se tomará en cuenta el interés superior del menor”.

El término “custodia” se refiere al progenitor con el que el niño o la niña residirá, quien ejercerá su cuidado diario.

Los cambios hacen énfasis en la obligación que tienen ambos progenitores de ejercer la responsabilidad parental con sus hijos, y ratifican que, a la hora de declarar un divorcio o separación, los jueces deberán dictar lo relativo a la alimentación, guarda, crianza y educación de los menores.

Según jueces de Familia consultados por La Nación, la reforma tiene el potencial de generar más conflictos familiares.

De acuerdo con el juez Mauricio Chacón, del Tribunal de Familia y magistrado constitucional suplente, la nueva norma lo que establece es que los juzgadores deberán valorar, como primera opción, si los papás pueden compartir dicha tarea.

Si no fuera posible, la guarda le correspondería a alguno de los progenitores, y al otro se le establecería un sistema de interrelación.

El problema, según Chacón, es que dicha priorización entra en confrontación con el mandato de velar por el interés superior del menor.

“Puede que en algunos casos eso sea lo mejor, pero puede que en otros no. Se puede pactar una custodia compartida, pero la Sala (Constitucional) se cuida de no decir qué es prioritario, porque eso no se puede decir de forma genérica, sino que tiene que ser en cada caso concreto”, señaló Chacón.

La ley vigente solo indica que, en caso de separación de la pareja, un juez deberá disponer “todo lo relativo a la patria potestad, guarda, crianza y educación” de los hijos, sin señalar ninguna opción de custodia –o guarda–, como prioritaria.

La responsabilidad parental, mientras tanto, se refiere al deber de los padres de criar, educar y proteger a sus hijos y sus bienes. Tanto la versión vigente del Código, como la reforma que se aprobó en segundo debate, la entienden como una obligación de ambos padres, sin importar si tienen o no la custodia, por lo que en ese tema no hay cambios.

De acuerdo con datos del Registro Civil, la cantidad de divorcios creció considerable entre la década de los 80 y la actualidad.

Mientras en 1985 se registraba un divorcio por cada siete matrimonios, en el 2015 la relación era prácticamente un divorcio por cada dos matrimonios.

‘Puede ser un arma de doble filo’

“Lo que se quiere es incentivar que ambos padres compartan las responsabilidades de cuido. El hijo podrá vivir con uno de los padres, pero lo ideal sería que toda la parte de crianza y educación sea realmente compartida.

"Usualmente lo que pasa hoy es que se recarga en la madre, casi siempre, y el otro tiene un derecho de visita. La idea es que se promueva como primera opción una distribución más equitativa de esas tareas”, afirmó el diputado del Frente Amplio José María Villalta, autor del proyecto de ley aprobado.

El diputado afirmó que el espíritu de la nueva ley no es limitar el margen de acción de los jueces y que, aunque la custodia compartida se considere prioritaria, no se cierra la puerta a que los tribunales tomen la decisión que más se ajuste al interés superior del menor.

Tanto Mauricio Chacón como Maureen Solís y Naín Isaac Monge, jueces de Familia de Desamparados y Sarapiquí, respectivamente, confirmaron que la reforma no afecta su potestad para asignar la custodia.

No obstante, Solís y Monge coincidieron en que el riesgo es que la nueva redacción de la ley propicie reclamos de los padres o madres que no obtengan la guarda.

“¿Qué pasa si el día de mañana se presenta el papá que no vive con el niño, e inicia un proceso porque dice ‘señor juez, el artículo 152 dice que yo tengo derecho a que el niño viva la mitad del tiempo conmigo’, y me dice que es prioritario que le dé esa custodia compartida. Puede ser un arma de doble filo, se vuelve muy complejo”, dijo Monge.

Solís, en tanto, señaló que no hay claridad sobre la forma en que los jueces tendrán que fundamentar sus resoluciones, en caso de que no establezcan una custodia alterna para proteger al menor.

“¿Cómo voy a decirle yo que no será compartida? Tengo que tener pruebas”, afirmó la funcionaria judicial.

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El juez de Sarapiquí señaló que la custodia compartida puede funcionar entre exparejas que mantienen una muy buena relación, pero no en aquellas en las que hay conflictividad, como es usual en las familias costarricenses.

“Estamos en la obligación de definir con quién va a vivir el niño, y tal vez el niño está total y absolutamente identificado con una forma de relación con ambos padres distinta de lo que la ley establece”, señaló Solís.

Los tres jueces coincidieron en que los tribunales ya contaban con instrumentos jurídicos como la Constitución Política, convenios internacionales y el mismo Código de Familia, que los facultaban para dictar sobre la custodia de los hijos de padres separados según el interés superior del menor.

“El proyecto es bastante confuso y era innecesario”, concluyó la jueza.