EscucharLas empresas sí pueden realizar pruebas de dopaje para verificar si sus trabajadores consumen drogas, incluso pueden hacerlas en etapas de reclutamiento y de selección. Más de un examen positivo también podría ser causal de despido sin responsabilidad patronal, aunque la persona no haya consumido en horario laboral ni trabajado directamente bajo los efectos de alguna sustancia.
Todas estas actuaciones son posibles siempre y cuando se cumplan determinados requisitos para que estos exámenes tengan validez, como indicaron a La Nación las abogadas laboralistas Paola Gutiérrez Mora y María Marta Salazar Muñoz.
Las especialistas explicaron qué dice la jurisprudencia y qué pueden hacer tanto las empresas que desean implementar esta medida, como los trabajadores para conocer sus derechos en esta materia. También se revisaron fallos de la Sala II y la Sala IV sobre sanciones y despidos en consumidores de marihuana.
Ambas especialistas coincidieron en que las compañías que quieran aplicar estas pruebas deben tener políticas internas claras sobre el tema y estas deben ser conocidas por los empleados o potenciales empleados.
“Yo no puedo hacer una prueba de dopaje sin una política interna. Ahí sí tiene que haber una política interna. Tengo que apoyarme en un especialista en derecho laboral para que la haga. No es poner al asistente de la asistente para que la haga, eso requiere de un especialista, porque es algo muy delicado”, enfatizó Salazar.
Gutiérrez recordó que la Sala Constitucional ha confirmado la posibilidad de hacer pruebas de dopaje, pero bajo ciertas reglas, porque “no pueden violarse los derechos a la integridad y la intimidad de las personas ni tampoco pueden darse prácticas discriminatorias ni persecución”.
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¿Qué características deben tener los protocolos de dopaje?
Cada empresa debe diseñar una política interna de dopaje que se adapte a sus características específicas de modelo de negocio y de personal con el que trabaja, así como el tipo de labor que desempeña cada colaborador. Sin esta política en donde estén estipulados los métodos, no podría hacerse. Estos son los aspectos que debe tomar en cuenta:
1- Conocimiento. Todas las personas de la empresa deben conocer que el lugar donde trabajan (o concursan para trabajar, en el caso de programas de reclutamiento) aplicará estas pruebas y las condiciones en las que lo hará. Esta comunicación debe hacerse de forma oficial a todos los trabajadores, ya sea por escrito, en reuniones generales o por departamentos.
“El trabajador debe estar informado de que esto puede pasar en la empresa. No es que a mí me digan ‘venga y le hago una prueba’”, subrayó Salazar.
2- Escogencia de los candidatos. Los trabajadores deben saber en qué se basan para escoger a quienes se realizan la prueba. La mayoría de las empresas, especialmente las más grandes, solo se las aplican a una fracción de la planilla. En estos casos debe establecerse si se hace al azar o según las necesidades del puesto. Si se hace con muestras, deben rotarse, si un mismo trabajador es llamado siempre, este podría alegar persecución o discriminación.
“Si tengo 100 colaboradores y siempre agarro al mismo, eso es discriminación”, aseveró Salazar.
3- Voluntariedad. El trabajador acepta voluntariamente someterse a esas pruebas. También puede negarse. Puede realizar las preguntas que considere necesarias antes de hacerse el examen.
4- Consentimiento informado. El trabajador debe recibir un documento en donde firme su consentimiento para la prueba. Ahí se debe estipular el tipo de prueba que se le hará, los métodos que utiliza, los motivos por los cuales se realiza y las posibles consecuencias en caso de que dé positivo.
“He visto que empresas en las que les piden a las personas la firma en un libro. Firmar en un libro de actas no es un consentimiento informado. Debe existir un consentimiento informado claro, el trabajador tiene derecho a transparencia”, afirmó Salazar.
5- La toma de muestras. Deben ser tomadas por personal calificado para ello y debe resguardarse la intimidad y la privacidad de la persona.
“Yo no voy a poner a un hombre a ver orinar a una mujer”, ejemplificó Salazar.
6- La custodia de las muestras. Esta también debe encargarse a personal calificado. Gutiérrez comentó que la cadena de custodia debe ser rigurosa, de modo que se garantice que cada muestra realmente pertenezca a la persona que se le tomó y haya custodia hasta el laboratorio.
“Estas pruebas deben ser analizadas por un tercero imparcial, para que no haya sesgos. Las empresas deben garantizar que la muestra que me tomaron a mí coincide con el enviado al laboratorio y con el resultado”, afirmó Gutiérrez.
7- El trabajador tiene derecho a conocer el resultado. “Ninguna empresa puede negarse a dar el resultado del laboratorio a su trabajador”, advirtió Gutiérrez.
8- Otros aspectos que debe cubrir el protocolo. Debe especificarse el tipo de prueba, si mide si hay presencia o no de drogas o si también medirá la cantidad y se tendrá algún límite máximo permitido. Si en algún momento se cambia de tipo de prueba debe comunicarse.
¿Qué pasa si alguien da positivo al dopaje?
Una prueba positiva no necesariamente significa sanción, porque el trabajador tiene derecho a pedir que la repitan. Incluso algunos protocolos hablan de que en casos positivos se repetirá para asegurar el resultado.
Gutiérrez señaló que la recomendación es que las empresas no solo sancionen, sino que tengan una política abierta para que personas busquen ayuda y rehabilitación.
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Salazar coincidió: “No es que porque la primera prueba de dopaje me haya salido positiva yo puedo aplicar un despido. Yo tengo que invitar a la persona a ingresar a un programa de rehabilitación”.
Luego de una segunda prueba positiva, cada empresa puede determinar qué decisiones o caminos toma según sus propias políticas, el tipo de labor que realiza la persona, si ha tenido consecuencias en los resultados o problemas con algún compañero o cliente.
“Ya después puedo volver a aplicar una prueba de dopaje y yo como patrono decidiré cuántas veces voy a tolerar que me salga esa prueba positiva, y en cuánto tiempo”, dijo Salazar.
Sin embargo, esto no quiere decir que se tenga que someter a la persona a pruebas constantes.
“El seguimiento no puede ser una persecución, no puede hacerse cada tres o cinco días”, estableció Gutiérrez.
Por ejemplo, dijo Salazar, la marihuana dura un mes en el cuerpo. “Si llamo a un trabajador tres veces en un mes obviamente me va a salir positivo. No le di ni siquiera chance de eliminar la sustancia del cuerpo”, señaló.
¿En qué casos puede despedirse? Esto dice la jurisprudencia en Costa Rica
La jurisprudencia costarricense sí establece que se puede amonestar por escrito y despedir funcionarios que dan positivo a más de una prueba de dopaje, incluso en consumidores ocasionales, que no utilizan las sustancias durante su jornada ni llegan bajo los efectos de esta.
La primera es la resolución 07736 - 2020 de la Sala Constitucional, del 24 de abril de 2020. El caso fue plantado por el trabajador de una empresa que diseña implantes dentales personalizados. El afectado interpuso un recurso de amparo donde aseguraba que se le había amonestado (junto con otros 46 compañeros) por su resultado positivo en la prueba, pero que no se encontraba bajo los efectos de marihuana mientras laboraba.
En su descargo, la empresa señaló que “el proceso de diseño requiere alta concentración y precisión, pues una falla milimétrica en el diseño puede provocar heridas, deformaciones y hasta la pérdida de piezas dentales en el paciente”. Además, la compañía tenía una política de cero consumo de drogas.
“En el caso de la marihuana, existe una afectación a partir de 50 ng/ml (nanogramos por milímetro). En el caso específico del amparado, el resultado fue de 96,9 ng/ml”, adujo la firma.
La Sala declaró sin lugar el amparo. “Este Tribunal constata que el amparado suscribió un contrato con la empresa recurrida en el que aceptó realizarse pruebas de esta naturaleza. (...) No se acreditó que la empresa recurrida haya lesionado groseramente los derechos fundamentales del amparado”, cita el fallo.
La segunda resolución es la 03343 - 2022 de la Sala Segunda, del 16 de diciembre de 2022, en la que sí se habla del despido de un trabajador de cocina de un casino. En este caso, había dado positivo a tres pruebas de dopaje hechas en agosto de 2016, febrero de 2017 y finales de marzo de 2017. Él fue despedido al finalizar el mes de marzo.
El afectado reconoció ser consumidor ocasional de marihuana en días no laborales. El cocinero subrayó que el Código de Trabajo establece que es prohibido trabajar bajo los efectos del alcohol o sustancias análogas, pero que él no estaba bajo los efectos de la marihuana.
“Hay una indebida interpretación de la norma cuando se asume que el resultado positivo en el test toxicológico debe equipararse a aquel otro supuesto”, detalla la queja.
La empresa alegó que se le había motivado al trabajador a buscar ayuda en el Instituto Nacional de Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA).
“La jueza concluyó que el caso queda subsumido en el supuesto del artículo 81, inciso h), del Código de Trabajo; es decir, el de una negativa manifiesta y reiterada del empleado a seguir las medidas preventivas para evitar accidentes o enfermedades, o a acatar las normas que el patrono le indique para obtener mayor eficacia y rendimiento en sus labores, toda vez que de previo al despido se habían practicado dos amonestaciones por el resultado positivo de los respectivos exámenes”, destacó la sentencia.
De acuerdo con ambas abogadas, estos fallos son precedente para que las instituciones puedan despedir a sus trabajadores luego de un debido proceso, pero por lo delicado de estas situaciones es recomendable hacerse acompañar de profesionales en derecho laboral.
