Escuchar«Si alguna vez ves saltar por la ventana a un banquero suizo, salta detrás. Seguro que hay algo que ganar», afirmaba Voltaire. Dicha frase tiene gran sentido hoy día debido al auge que ha tenido la actividad bancaria, convirtiéndose en un elemento esencial del desenvolvimiento del sistema económico. Especialmente, en países como Suiza, por caracterizarse desde tiempos medievales por su estabilidad y el secreto bancario, es decir, en la no divulgación de datos sobre clientes.
El ejemplo más claro fue el ofrecimiento de la banca suiza a aristócratas franceses para realizar operaciones de modo confidencial durante la Revolución francesa. Es precisamente, la realización de estas operaciones confidenciales, que pueden prestarse para la comisión de delitos, lo que inclina al presidente Rodrigo Chaves a querer levantar el secreto bancario cuando dice que: «si queremos evitar el comercio ilegal, el narco, lavado y evasión, tenemos que controlar los flujos de efectivo, tenemos un sistema donde los lavadores continúan lavando y a la gente buena le imponen cada día más trabas en el sistema bancario». En esta línea, establece que los inversionistas están acostumbrados a un régimen de transparencia, por lo tanto, la eliminación del secreto bancario no sería molestia.
Sin embargo, el presidente Chaves no toma en consideración que esta figura legal, que permite y obliga a las entidades financieras a proteger y mantener la confidencialidad de la información de sus clientes ante terceros, incluso ante las administraciones públicas y/o tributarias, se encuentra constitucionalmente protegida, en la media, que la carta magna reconoce el derecho a la intimidad, es decir, que protege al sujeto de cualquier intervención arbitraria en su ámbito estrictamente personal, lo cual incluye las operaciones bancarias o financieras que realice un individuo o persona jurídica.
En la medida que tales operaciones forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso solo puede levantarse a pedido del juez, del fiscal general o de una comisión investigadora del Congreso, siempre que se refiera al caso investigado.
Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, el secreto bancario estaría sujeto a determinadas limitaciones, porque estos derechos no son absolutos, sino relativos y, si bien es cierto, es una manifestación de la vida privada, no estaría dentro del contenido esencial del derecho a la intimidad personal. Lo anterior, debido a que incluir la privacidad económica en el contenido esencial implicaría la imposición de obstáculos irrazonables en la persecución de delitos económicos, tal como explicaré más adelante.
Problemática actual
El secreto bancario es positivo en distintos aspectos, debido al aseguramiento de los asuntos financieros de las personas, pero ha generado últimamente diversos problemas, sobre todo, con la fuga de capitales hacia paraísos fiscales (evasión fiscal) y la legitimación de capitales, que es precisamente la preocupación del presidente Chaves.
No obstante, no toma en consideración que para estas problemáticas se están implementando muchas iniciativas, en especial, la acción coordinada de la OCDE, de la cual Costa Rica forma parte, y el G-20 que consiguieron forzar a paraísos fiscales a firmar convenios sobre doble imposición con cláusulas de intercambio de información fiscal.
Así, para que un paraíso fiscal pueda levantar el secreto bancario, por la razón expuesta, y revelar los datos a las autoridades de otro país, se necesitan dos requisitos: que la legislación del país donde se encuentre la cuenta bancaria contemple esta posibilidad para delitos de evasión fiscal cometidos en otro país y que exista firmado un convenio que incluya la posibilidad de un intercambio de información fiscal.
Para hacer uso de esta última, es necesario que se indique el número de la cuenta y nombre de la persona a la que pertenece o de la que se estima que es el beneficiario último de la misma; tienen que aportarse pruebas de la comisión de un delito fiscal; y debe demostrar que la información solicitada no puede ser obtenida por otras vías.
De esta manera, se agiliza para que la autoridad judicial competente pueda levantar el secreto bancario y preservar este derecho fundamental, sin necesidad de levantarlo completamente, evitando que el Gobierno pueda acceder a la información de las cuentas bancarias como si se tratara de información pública, donde la regla es su publicidad y transparencia.
En el caso de la legitimación de capitales, el bien jurídico protegido es la administración de justicia, pues esta actividad delictiva encubre el origen ilícito del capital del narcotráfico. De tal manera, que al contraponer un absolutismo del secreto bancario con la legitimación de capitales se está confrontando un interés individual como el derecho a la intimidad, con un interés colectivo que es la potestad del Estado por resguardar el ordenamiento jurídico.
Lo anterior plantea el problema de que, si no se realiza la apertura, los sistemas financieros seguirán siendo utilizados para fines delictivos. Por tanto, es importante que dicha apertura sea reglada por una ley que mantenga un equilibrio entre el derecho a la intimidad y el interés colectivo de la administración de justicia.
En ese sentido, es importante mencionar lo que establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para que exista esta armonía: 1. Que se reconozca el derecho a la intimidad como derecho fundamental (en donde el secreto bancario es una manifestación de esta). 2. Que solo autoridades jurisdiccionales podrán autorizar su levantamiento por ser un derecho fundamental. 3. Que los jueces motiven sus resoluciones en caso de apertura. 4. Establecer sanciones para los funcionarios que divulguen la información bancaria a personas no obligadas a resguardar la información.
Ciertamente la existencia del secreto bancario se debe a políticas económicas que son adaptadas en distintos países por razones de convivencia, siendo su contenido convencional e histórico y asumidas de manera diferente dependiendo de la época. Pero siempre debe de existir un equilibrio entre la protección de los derechos más personales de los ciudadanos y la adopción de medidas para la persecución de delitos, adaptando siempre dichas medidas a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
El autor es abogado.
