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La Sala IV declaró inconstitucionales dos de los tres artículos que le consultaron sobre la segunda versión de la “ley jaguar”, proyecto que el gobierno de Rodrigo Chaves planteó llevar a referéndum.
Los magistrados evacuaron este martes 1.° de octubre las consultas de constitucionalidad presentadas por el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) y la Contraloría General de la República (CGR) sobre ese plan que, en total, consta de cinco artículos.
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Los dos artículos declarados inconstitucionales son los que, en criterio de la Contraloría, permitirían al gobierno y demás instituciones efectuar contrataciones a dedo.
El gobierno introdujo el primero de ellos, el número 4, con la intención de contratar la construcción de Ciudad Gobierno –por hasta $450 millones– al Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) sin concurso público. Se trataba de una norma de alcance general.
El otro, el número 5, era una reforma presentada también con la intención de que la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (Japdeva) contratase la construcción de una marina y una terminal de cruceros en Limón.
De acuerdo con el artículo 6 de la Ley de Regulación del Referéndum, el TSE tiene la potestad de consultar la iniciativa a la Sala IV. Solo si el proyecto carece de vicios formales o constitucionales –lo cual no se cumple con la “ley jaguar”– se podría continuar con el siguiente paso, que es publicar el texto en La Gaceta y autorizar al interesado a recolectar al menos el 5% de firmas de ciudadanos inscritos en el padrón electoral para solicitar la convocatoria a consulta popular.
Contraloría advirtió corrupción y desviación de poder
En su consulta a los magistrados, planteada el 19 de agosto, la Contraloría General de la República alertó que ambas reformas estaban destinadas a permitir las contrataciones discrecionales y promovería la corrupción y la desviación de poder.
“Permitirían a las personas funcionarias públicas escoger de forma subjetiva a los contratistas para el diseño y construcción de obra pública, lo cual promueve la corrupción y la desviación de poder en la función pública, y transgrede los principios constitucionales de licitación”, dijo la CGR.
Por su parte, los magistrados del TSE consultaron a la Sala IV si ambos artículos violarían el principio de licitación pública previsto en el artículo 182 de la Constitución Política para los contratos de ejecución de obras.
El Tribunal de Elecciones señaló que las excepciones al régimen de contratación normalmente están justificadas en el monto del contrato; sin embargo, esto no ocurría en el proyecto de “ley jaguar” presentado por Zapote.
El 29 de julio, la Sala IV también declaró inconstitucionales cuatro artículos consultados por el TSE sobre la primera versión de la “ley jaguar”. El criterio de los magistrados es que ese texto violaba atribuciones constitucionales de la Contraloría General, órgano al cual el artículo 183 de la Carta Magna encarga de “la vigilancia de la Hacienda Pública”.
Las normas objetadas habrían impedido a la CGR suspender actos o contratos públicos en caso de encontrar anomalías, o bien, evaluar previamente la gestión administrativa de las instituciones.
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Rodrigo Chaves presentó un segundo texto el 30 de julio. El siguiente es el detalle de cada artículo incluido en la segunda consulta:
Artículo 2: No es inconstitucional, siempre que se respete la potestad de la Contraloría
Por votación de mayoría, la Sala IV concluyó que no es inconstitucional el artículo 2 de la “ley jaguar”, el cual propone reformar el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para decir que la CGR no podrá “sustituir ni abarcar” competencias de la administración, algo que es sabido de antemano.
Tres magistrados votaron en el sentido de que esta reforma es constitucional, mientras que tres sí la declararon inconstitucional. El juez Paul Rueda inclinó la balanza con un voto particular, evacuando este extremo de la consulta en el sentido de que el artículo 2 es válido siempre que se interprete que se mantienen incólumes las potestades de control y fiscalización de la Contraloría General de la República y las competencias derivadas de los numerales 183 y 184 de la Constitución Política.
Los magistrados que consideraron inconstitucional la reforma fueron Jorge Araya García, Ingrid Hess Herrera y Alexandra Alvarado Paniagua. A favor del artículo votaron Fernando Castillo Víquez, Luis Fernando Salazar Alvarado y Anamari Garro Vargas.
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Este artículo es el remanente de un numeral incluido en el primer proyecto de “ley jaguar”, el cual habría suprimido un párrafo del artículo 12 de la Ley de la Contraloría que establece la obligatoriedad de las órdenes de la CGR.
En su lugar, esa primera versión agregaba un nuevo párrafo para decir que la Contraloría “no podrá sustituir, abarcar, interferir, ordenar, interpretar, advertir, recordar, ni recomendar asuntos que corresponden exclusivamente a las competencias propias de la administración pública activa en toda su extensión”.
La Sala IV determinó que la redacción del artículo violentaba la Carta Magna, con excepción de los verbos “sustituir” y “abarcar”, en el tanto la Contraloría no ejerce funciones de Administración activa.
En consecuencia, en el segundo proyecto, el gobierno propuso que el párrafo diga que la CGR no podrá “sustituir ni abarcar” funciones.
Artículo 4: Es inconstitucional
Por unanimidad, se declaró inconstitucional el artículo 4. Este numeral planteaba reformar el artículo 67 de la Ley de Contratación Pública (LGCP), el cual regula la compra o alquiler de bienes inmuebles.
Esta norma permite a las instituciones públicas prescindir de los procedimientos ordinarios de contratación siempre que se cuente con un estudio que demuestre la idoneidad de la opción seleccionada, así como un avalúo y un estudio de mercado.
La “ley jaguar” pretendía que, bajo esta figura de excepción, también se permitiese alquilar bienes por construir sobre terrenos públicos.
Sin embargo, para la Contraloría, esa propuesta no encajaba en la excepcionalidad, pues permitiría al Estado escoger discrecionalmente a un desarrollador que construya sobre terrenos que ya son del Estado. En criterio de la CGR, este escenario amerita un concurso abierto.
La Constitución Política establece la licitación como el mecanismo para los contratos de ejecución de obras públicas, en el artículo 182.
Además, el proyecto establecía que las instituciones podrían ceder el derecho de uso de terrenos a terceros, hasta por 30 años, para satisfacer el interés público. La Contraloría estimó que, con esta modificación, “el Estado podría asumir deudas” sin control ni aprobación legal, de manera que se magnificarían los riesgos fiscales.
Artículo 5: Es inconstitucional
También por unanimidad, se declaró inconstitucional el artículo 5, el cual habría modificado la Ley Orgánica de la Japdeva, para que esta entidad pudiese incluir bienes inmuebles propiedad del Estado, o bajo su administración, en alianzas con otras entidades públicas o privadas, para desarrollar obras.
No obstante, al igual que en el caso anterior, la Contraloría advirtió de que la redacción del texto permitiría escoger a dedo al socio estratégico con el que se haría el negocio, evadiendo los procedimientos de contratación pública.
El gobierno lo presentó con la intención de que Japdeva contratase la construcción de la marina y terminal de cruceros en Limón.
Otro criterio en contra
Por orden de la ley que regula el referéndum, el TSE debió consultar el proyecto al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, el cual, desde el 13 de agosto, emitió un informe en el cual concluyó que esa segunda versión tampoco puede ir a consulta popular.
El informe determinó que dos artículos de la “ley jaguar” violarían el artículo 182 de la Constitución Política, el cual establece que la contratación de obra pública se debe hacer mediante licitación. Uno de estos numerales, además, toca una materia que está excluida de la posibilidad de un referéndum: la crediticia.
“Esta asesoría llama la atención en cuanto a un eventual vicio de constitucionalidad, al pretender construir obra pública sin aplicar el procedimiento de licitación dispuesto en el artículo 182 constitucional”, expuso el criterio técnico sobre el expediente legislativo 24.467.
El informe también aseveró que la reforma al artículo 67 de la Ley General de Contratación Pública legislaría sobre un servicio financiero de carácter crediticio, el arrendamiento financiero o leasing, pero esta es una materia excluida del mecanismo de consulta popular según la Constitución Política y la Ley sobre regulación del referéndum.
El costo de organizar un referéndum implicaría al TSE, al menos, un gasto de ¢3.500 millones.
